L'opinione separata:prospettive future nell'ordinamento giuridico italiano

This project of thesis, developed in the framework of comparative public law, concerns the institution of dissenting opinion, which will be analysed in various aspects. The paper, structured in three chapters, has been developed on the basis of an analysis that focuses initially on some questions of method and form, which must be addressed in order to limit the aspects of greatest interest and continue beyond, to arrive at the examination of the substantial profiles. The dissenting opinion was born in a legal context different from ours, so the first part of the discussion, having made some terminological clarifications, will focus on the reconstruction of the origins and its concrete and substantial functioning within the legal systems of common law, in particular the Anglo-Saxon and American systems, although they share the same legal tradition, they each show differences and peculiarities in the use of this decision-making technique. Continuing, the focus will be shifted to the legal tradition of civil law, in which various continental traditions can be placed, including the Italian legal system. About this tradition there are several ideas that will be addressed: it will be investigated a historical aspect, little known and that can be placed in quite remote times, having as its subject the precedents of judicial dissent in the Italian legal tradition; a comparative aspect, which can be placed in more recent times, will be concerned with some continental legal traditions that for a relatively short period of time have positivized the institute of dissenting opinion, such as the German and Spanish. These aspects have a fundamental importance to move on to the topic: precisely because our legal system does not recognize to the judge the right to express his own separate opinion, the first objective is to understand the reason of this miss, and therefore what are the factors that, despite the long debate that for several years animates the subject and determines doctrinal reflections, as well as concrete legislative proposals, have not allowed its formal recognition at the level of positive law. In fact, first we will focus on the characteristics of our judicial system, both ordinary and constitutional, highlighting some preliminary issues that once clarified will lead us to the most important part of this paper. The second objective is to understand if, after the many years of functioning of the Constitutional Court and the consequent and inevitable changes that the Italian justice system has undergone, it is possible to accept in our legal system the separate opinion, which with its peculiarities, even if it happens, could never be superimposed, in its operating modalities to those of the countries that are its motherland. To investigate this, we will reference to the arguments that are traditionally presented in support rather than against the introduction of dissenting opinion, the regulatory tools through which such acceptance could take place, and the consequences that would result for a society that is profoundly different from the one in which the constitutional judicial institution was established.

Il presente progetto di tesi, elaborato nell’ambito della materia di diritto pubblico comparato, ha ad oggetto l’istituto dell’opinione dissenziente, che verrà ad essere analizzato sotto vari aspetti. L’elaborato, strutturato in tre capitoli, è stato sviluppato sulla base di un’analisi che si sofferma in un primo momento su alcune questioni di metodo e formali, che è necessario affrontare per circoscrivere gli aspetti di maggiore interesse e proseguire oltre, per giungere alla disamina dei profili sostanziali. Data la nascita della dissenting opinion, all’interno di un contesto giuridico differente dal nostro (anche se vedremo come questo assunto è parzialmente contro argomentabile) la prima parte della trattazione si soffermerà, dopo aver effettuato alcune precisazioni terminologiche, sulla ricostruzione delle origini e del suo concreto e sostanziale funzionamento all’interno dei sistemi giuridici di common law, in particolare quelli anglosassone e statunitense, i quali, pur essendo accomunati dalla medesima tradizione giuridica, mostrano ciascuno, delle differenze e peculiarità nell’utilizzo di tale tecnica decisionale. Proseguendo, l’attenzione verrà spostata sulla tradizione giuridica di civil law, in cui sono collocabili le varie tradizioni continentali, tra cui il sistema giuridico italiano. Riguardo a tale tradizione sono diversi gli spunti che verranno affrontati: verrà approfondito un aspetto di tipo storico, poco conosciuto e collocabile in tempi remoti, avente ad oggetto i precedenti di dissenso giudiziale nella tradizione giuridica italiana; un aspetto comparato, collocabile in tempi più recenti, si interesserà di alcune tradizioni giuridiche continentali che da relativamente un breve lasso di tempo hanno positivizzato l’istituto dell’opinione dissenziente, quali quella tedesca e spagnola. Tali aspetti sono di fondamentale importanza per dirigerci verso il cuore dell’elaborato: proprio perché il nostro sistema giuridico non riconosce al giudice il diritto di esternare la propria opinione separata, il primo obiettivo è quello di comprendere il motivo di tale mancanza, e quindi quali siano i fattori che, nonostante il lungo dibattito che da parecchi anni anima il tema e determina riflessioni dottrinali, oltre che concrete proposte legislative, non ne hanno permesso il formale riconoscimento a livello di diritto positivo. Infatti, prima ci si soffermerà sui caratteri del nostro sistema giurisdizionale, sia ordinario che costituzionale, mettendo in luce alcune questioni preliminari che una volta chiarite ci porteranno alla parte più importante dell’elaborato. Il secondo obiettivo è quello di comprendere se, dopo i tanti anni di funzionamento della Corte costituzionale ed i conseguenti ed inevitabili cambiamenti che ha subìto il sistema di giustizia italiano, è possibile accogliere nel nostro ordinamento l’opinione separata, che comunque, proprio in collegamento con le sue peculiarità, anche qualora avvenisse, non potrebbe mai esser sovrapposta, nelle sue modalità operative, a quelle dei paesi che ne sono considerati la madre patria. Per indagare ciò allora, saranno richiamati gli argomenti che tradizionalmente sono presentati a sostegno piuttosto che contro la sua introduzione, gli strumenti normativi attraverso cui tale accoglimento potrebbe avvenire, nonché le conseguenze che si determinerebbero in capo ad una società profondamente diversa da quella in cui è stato istituito l’organo di giustizia costituzionale.