Potere discrezionale e funzione amministrativa

This thesis deals with the discretionary power in the function of public administration. First of all, discretion is a general problem in the theory of institutions and public law, because of the physiological criticism of the relationship between public interest entities (endowed with an ineluctable ductility of action) and the orders given to them by legislative power. Initially, a dogmatic analysis of administrative discretion is presented, distinguishing between contiguous concepts: constrained activity (activity fully regulated by law); discretion in interpretation (bound to the use of rules that lead to a 'right' meaning, where administrative discretion would be characterized by a moment of political choice); technical discretion (which is distinctly distinct or opposed to the discretionary choice). As a structural notion of administrative discretion, is analyzed the idea proposed by M.S. Giannini (discretion as appreciation / weighting / balancing of interests) and the substance of discretionary choice it is found in a political choice as described by Vittorio Ottaviano. In the second part of the research, attention is shifted from the static moment of power and administrative act to the dynamic moment of the "administrative function". After the classification of the meanings of this expression (function as purpose, task, office, activity), it comes to the idea of function as a legally relevant activity, i.e. governed by particular rules, but difficult to identify. The well-known debate of M.S. Giannini and C. Mortati on the rules of good administration extra legem latae, and analyze the most recent functional reconstructions that speak of standards or rationale and logic-congruity of administrative action. The third chapter deals with the pathological moment of discretion, found in the vice of excessive administrative power. After an overview of the evolution of the vice, we examine the theses today accepted in doctrine and jurisprudence, over the excess of power as a vice of the administrative function. F. Benvenuti's theory is rephrased, emphasizing the shift from an external discipline to discretion to a perspective of substantial legality of administrative activity, summarized in the principles of proportionality of the act and reasonableness of the activity. Finally, moving from classical discourses to whether or not to have a reserve of administration respect to the other powers of the state, in conclusion there is a reflection on the existence of a space of ductile action given in any case to public administration, a discretion "positive" as an indispensable tool for the reasonable and proportionate pursuit of the interests of the community.

La presente tesi tratta della discrezionalità del potere di cui gode, nello svolgimento della sua funzione, la pubblica amministrazione. Innanzitutto è raffigurata la discrezionalità quale problema generale nella teoria delle istituzioni e del diritto pubblico, date le fisiologiche criticità del rapporto fra gli enti preposti alla cura del pubblico interesse (dotati di un'ineliminabile duttilità d'azione) e gli ordini impartiti a essi dal potere legislativo. In prima battuta viene presentata un'analisi dogmatica della discrezionalità amministrativa, operando differenziazioni rispetto a concetti contigui: l'attività vincolata (attività completamente disciplinata dalla legge); la discrezionalità ermeneutica (tendenzialmente vincolata all'uso di regole che conducono ad un significato «giusto», laddove la discrezionalità amministrativa sarebbe caratterizzata da un momento di scelta politica); la discrezionalità tecnica (che viene distinta nettamente o all'opposto assimilata alle scelte discrezionali). Come nozione strutturale di discrezionalità amministrativa si accoglie decisamente quella proposta da M.S. Giannini (discrezionalità come apprezzamento/ponderazione/bilanciamento di interessi) e si riscontra la sostanza della scelta discrezionale nella scelta di merito politico come descritta da Vittorio Ottaviano. Nella seconda parte della ricerca si sposta l'attenzione dai momenti statici del potere e dell'atto amministrativo al momento dinamico della «funzione amministrativa». Dopo aver compiuto una classificazione dei significati dell'espressione (scopo, compito, ufficio, attività), si approda all'idea di funzione come attività giuridicamente rilevante, ossia disciplinata da particolari regole, tuttavia di difficile identificazione. Si ricorda a proposito il noto dibattito di M.S. Giannini e C. Mortati sulle regole di buona amministrazione extra legem latae, e si analizzano le più recenti ricostruzioni funzionalistiche che parlano di standards o canoni di logicità-congruità dell'azione amministrativa. Nel terzo capitolo viene affronto il momento patologico della discrezionalità, riscontrabile nel vizio di eccesso di potere amministrativo. Dopo una panoramica sull'evoluzione del vizio, si esaminano le tesi oggi accolte in dottrina e giurisprudenza, sull'eccesso di potere quale vizio della funzione amministrativa. Viene riletta la teoria di F. Benvenuti sottolineando il passaggio da una disciplina esterna della discrezionalità ad una prospettiva di legalità sostanziale dell'attività amministrativa, riassunta nei principi di proporzionalità dell'atto e di ragionevolezza dell'attività. Infine, in conclusione, muovendo dai discorsi classici sull'esistenza o meno di una riserva d'amministrazione rispetto agli altri poteri dello Stato, si propone una riflessione sull'esistenza di uno spazio di agire duttile che spetterebbe in ogni caso alla P.A., una discrezionalità «positiva» quale irrinunciabile strumento per il ragionevole e proporzionato perseguimento degli interessi della collettività.